¹ См.: Михеева Ю. Потребителям хотят разрешить законом есть мороженное в магазине до оплаты на кассе // https://vetandlife.ru/sobytiya/potrebitelyam-hotyat- razreshit-zakonom-est-morozhenoe-v-magazine-do-oplaty-na-kasse/?ysclid=lw58zn6w ci332245376

² Иеринг Р. Дух римского права. С. 56.

³ Васьковский Е.В. Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении гражданских законов. - М.: АО «Центр ЮрИнфоР», 2002. С. 88-89.

⁴ Васьковский Е.В. Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении гражданских законов. - М.: АО «Центр ЮрИнфоР», 2002. С. 281.

Выявлять наличие логических норм в законодательных актах возможно используя следующие приемы: путем заключения по аналогии; при помощи вывода a contrario (лат. аргумент от про- тивного); при помощи вывода a fortiori (лат. «тем более» аргумент, вывод степени); путем определения преимущества одной нормы перед другой при их применении, разрешения конкуренции между нормами; а также путем заключения от условий (причин) к след- ствию и обратно ¹.

Логически закрепленные нормы гражданского права способны конкурировать с текстуально закрепленными правовыми нормами. Наибольший массив правовых норм, логически закрепленных в актах законодательства, представляют правовые нормы, которые обнаруживаются при толковании при помощи вывода a contrario. Правовые нормы, обнаруживаемые при помощи вывода a contrario, по общему правилу, не могут применяться в противоречии с тек- стуально закрепленными правовыми нормами ². Вывод от против- ного (вывод a contrario) (или противоположного) базируется на том, что утверждение чего-либо есть исключение противоположного.

Это правило основано на законе противоречия: два противопо- ложных суждения о содержании нормы не могут быть истинными. Существующая норма дает основание для отыскания противопо- ложной нормы, относящейся к случаям, не предусмотренным пер- вой нормой. Например, в п. 1 ст. 5 ГК РФ мы не найдем утвержде- ния о том, что обычай является источником гражданского права. Вместе с тем, анализ п. 2 ст. 5 ГК РФ (обычаи, противоречащие

¹ См. более подр.: Ротань В.Г. Способы закрепления норм гражданского права в актах законодательства // Ученые записки Крымского федерального уни- верситета имени В.И. Вернадского. Юридические науки. 2015. Т. 1 (67). № 2. С. 141-148; Васьковский Е.В. Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении гражданских законов. - М.: АО «Центр ЮрИнфоР», 2002. С. 302-305; Ротань В.Г. Новейшее учение о толковании права (по материалам гражданского и других отраслей права): монография / В.Г. Ротань, О.Е. Сонин, Ю.В. Черткова; руководитель авторского коллектива и ответственный редактор В.Г. Ротань. - Сим- ферополь: 2019. 792 с. и др.

² См.: Ротань В.Г. Способы закрепления норм гражданского права в актах за- конодательства» // Ученые записки Крымского федерального университета имени В. И. Вернадского Юридические науки. - 2015. - Т. 1 (67). № 2. - С. 141.

обязательным для участников соответствующего отношения поло- жениям законодательства или договору, не применяются) позволя- ет обнаружить логически закрепленную норму, согласно которой применяются и, следовательно, регулируют гражданские отноше- ния, обычаи (т. е. правила, подпадающие под определение обычая, содержащееся в п. 1 ст. 5 ГК РФ), если они не противоречат обя- зательным для сторон соответствующего отношения положениям законодательства или заключенному ими договору.

Умозаключение степени (a fortiori) складывается из двух пра- вил: 1) кто управомочен или обязан к большему, тот управомочен или обязан к меньшему (argumentum a majori ad minus); 2) кому воспрещено меньшее, тому воспрещено большее (argumentum a minori ad majus). Например, согласно п. 1 ст. 689 ГК РФ по дого- вору безвозмездного пользования (договору ссуды) одна сторона (ссудодатель) обязуется передать или передает вещь в безвозмезд- ное временное пользование другой стороне (ссудополучателю), а последняя обязуется вернуть ту же вещь в том состоянии, в каком она ее получила, с учетом нормального износа или в состоянии, обусловленном договором. Исходя из диспозиции нормы, по дого- вору ссуды вещь передается только во временное пользование (не во владение). При этом норма сформулирована так, что позволя- ет утверждать, что вещь передается не только в пользование, но и во владение. Об этом свидетельствуют следующие формулировки: сторона обязуется передать или передает, другая сторона обязуется вернуть вещь в том состоянии, в котором получила.

Достаточно распространенными являются логические пра- вовые нормы, которые выявляются при толковании «при помощи вывода от последующего правового явления к предыдущему и на- оборот». Этот вывод начал использоваться в Древнем Риме, когда только начался постепенный переход от строгого формализма при толковании правовых норм к учету логически закрепленных в пра- вовых актах норм (I век н.э.)¹.

¹ Ротань В.Г. Способы закрепления норм гражданского права в актах зако- нодательства» // Ученые записки Крымского федерального университета имени В. И. Вернадского Юридические науки. - 2015. - Т. 1 (67). № 2. - С. 145.

В действующем ГК РФ (п. 3 ст. 551) при помощи этого вывода можно вывести логическую норму, дающую возможность стороне до- говора обратиться в суд с иском о регистрации права собственности. Это право прямо не закреплено в указанной статье. Речь в ней идет о том, что при уклонении одной из сторон от государственной реги- страции перехода права собственности на недвижимость суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о государственной регистрации права.

Извлечение логических норм из правовых положений и их транс- формация в определенную систему по своей сути не является резуль- татом произвольного субъективного усмотрения и не предполагает на- учную переработку действующих норм и правил. Оно осуществляется в границах существующего нормативного материала и позволяет по- нять истинную природу права через извлечение из них не установлен- ных прямо, а выявленных и приведенных к своей логической форме юридические понятия и сформированные правовые институты. Таким образом осуществляется переход права из низшего состояния как со- вокупности правовых норм в более высокое - совокупность юридиче- ских понятий, категорий и правовых конструкций.

На сегодня фактически выявлением скрытых правовых положе- ний занимаются судьи Конституционного Суда РФ через толкование норм гражданского законодательства на предмет их соответствия Конституции РФ. По существу, принимаемые Конституционным Су- дом РФ постановления представляют собой произведения науки, в которых выявляются и формируются логические нормы права. Дея- тельность Конституционного Суда РФ является хорошим примером творческого отношения к уяснению сущности правовых норм в их вза- имосвязи для всех ветвей судебной системы Российской Федерации. В связи с этим существенно повышается роль всей судебной системы Российской Федерации в процессе правоприменения, в том числе по- средством умелого извлечения логических норм из действующего за- конодательства, помятуя при этом, что «Право в области определения меры менее эластично, чем иные общественные отношения...» ¹.

1 Диденко А.Г. Избранное. (Постсоветский период). Алматы. Юридическая литература. 2004. С. 28

Полагаю, что подобного рода задачи в той или иной мере стоят также и перед юридической наукой в Казахстане, где «только ци- вилистическая школа с сохранившимися научными традициями и достаточно широкими международными связями может продемон- стрировать определенные научные результаты…»¹.

¹ Диденко А.Г. Вызовы времени: условия гражданско-правовой ответствен- ности // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика /А.Г. Ди- денко. - Алматы: Каспийский университет, 2017. С. 11.

А. Калдыбаев

Основание принудительного выкупа доли участника ТОО

ТОО является наиболее распространенной формой ведения биз- неса в Казахстане. При этом не имеет значения, крупный ли это биз- нес или малый. Небольшое количество требований к созданию ТОО и ведению его деятельности, легкость процедуры создания, ограни- ченная ответственность участников ТОО являются причинами попу- лярности ТОО.

ТОО может быть создано одним или несколькими лицами. В случае создания ТОО несколькими учредителями им приходится взаимодействовать друг с другом по вопросам управления и разви- тия ТОО. Возможно возникновение между ними и споров в этой свя- зи. Не все споры заканчиваются мирным решением. В случае, если причиной спора было нарушение участником своих обязанностей в связи с деятельностью ТОО, причинение им вреда, то законодатель- ство дает возможность прекратить совместное участие в ТОО путем принудительного выкупа доли нарушившего участника.

Настоящая статья стремится дать большую определенность по- нимания в отношении основания для принудительного выкупа доли и внести вклад в совершенствование регулирования соответствую- щих отношений.

1. Нарушение обязанностей перед компанией, а не перед дру- гими участниками, как основание для исключения участника

Регулирование принудительного выкупа содержится в ГК, в Законе «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответствен- ностью» (далее - ЗТОО) и Нормативном постановлении Верховного суда Республики Казахстан от 10 июля 2008 года № 2 «О некоторых вопросах применения законодательства о товариществах с ограни- ченной и дополнительной ответственностью» (далее - НПВС).

В соответствии со ст. 82 ГК, принудительный выкуп доли свя- зан с нарушением участником своих обязанностей перед товари- ществом:

«При нарушении участником товарищества с ограниченной ответственностью своих обязанностей перед товариществом, уста- новленных законодательными актами или учредительными доку- ментами, товарищество в соответствии с решением общего собра- ния вправе по суду требовать принудительного выкупа доли такого участника в порядке, установленном законом «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью».

В 34 (2) ЗТОО содержится не только порядок выкупа, но и другое основание для выкупа доли - причинение существенного вреда участ- ником, речи о нарушении участником своих обязанностей уже нет:

«При причинении существенного вреда товарищество с ограни- ченной ответственностью, помимо требования о возмещении вреда, вправе поставить вопрос о принудительном выкупе товариществом доли виновного участника и его выбытии из числа участников това- рищества».

П. 5 НПВС вбирает в себя оба подхода - по ГК и по ЗТОО, тем самым регламентирует принудительный выкуп как при нарушении участниками своих обязанностей, так и при причинении ими суще- ственного вреда товариществу или другим участникам:

«Товарищество в соответствии с решением общего собрания вправе требовать в судебном порядке принудительного выкупа доли участника в следующих случаях:

при причинении им существенного вреда товариществу или его участникам (пункты 2, 3 статьи 34, подпункт 9) пункта 2 статьи 43 Закона);

при нарушении участником своих обязанностей перед товарище- ством, установленных законодательными актами или учредительны- ми документами (статья 82 ГК)».

Таким образом, ГК исходит из нарушения обязанностей участни- ком перед компанией как основания для принудительного выкупа его доли. ЗТОО прямо не говорит о нарушении обязанностей участником как основания для выкупа, а исходит из причинения участником суще- ственного вреда.

Надо, однако, понимать, что даже если взять за основу выкупа причинение существенного вреда, что указано в ЗТОО, то и оно является следствием нарушения обязанностей участником перед компанией. Такие обязанности вытекают из норм закона, предпо- лагаемого договора между участником и компанией, могут быть установлены отдельными соглашениями с участием компании или в пользу компании. Таким образом, компания и участники состоят в относительных правоотношениях, содержанием которых являют- ся их взаимные права и обязанности. Причинение существенного вреда компании вытекает из нарушения этих договорных (предпо- лагаемых) обязанностей со стороны участника.

Следовательно, в реальности нет противоречий между регу- лированием в ГК и ЗТОО - оба законодательных акта исходят из нарушения обязанностей участника перед компанией как осно- вания для принудительного выкупа доли участника. ЗТОО лишь включает квалифицирующий признак такого нарушения - наличие существенного вреда в результате нарушения. Исходя из логики регулирования и учитывая содержание ст. 82 ГК, такой квалифи- цирующий признак не является исключительным для определения нарушения обязанностей как основания для выкупа.

Нарушение обязанностей должно быть именно перед компани- ей, а не перед участниками. Именно это указано в ст. 82 ГК и имен- но так надо понимать ст. 34 (2) ЗТОО, несмотря на соблазн продол- жить логику из ст. 34 (1) ГК, где указано о причинении убытков как ТОО, так и его участникам.

В этой связи ГК и ЗТОО исходят из причинения вреда компа- нии, а не участникам компании для исключения участника. Во-пер- вых, если вред не причиняется компании, почему участник должен быть исключен из компании? Например, его участие в компании может приносить пользу для компании, даже если он причиняет вред другому участнику. Во-вторых, если вред участнику другим участником причинен вне их корпоративных отношений, то почему это должно влиять на их корпоративные отношения? Закон прямо не говорит о том, что вред должен исходить из корпоративных от- ношений между участниками - из отношений по управлению това- риществом. В-третьих, если вред причиняется другому участнику, то почему именно компания должна заявлять иск о выкупе? Ведь если вред причиняется участнику, логичным было бы, чтобы иск заявлял сам участник. В-четвертых, если вред причиняется друго- му участнику, почему компания должна выкупать долю за счет соб- ственных средств? Закономерным было бы, если вред причиняется другому участнику, но не компании, то именно другой участник должен платить за долю. Почему компания должна нести бремя выкупа и выступать в защиту другого участника?

Ожидаемые ответы на эти вопросы указывают на то, что из- начально регулирование в ГК и ЗТОО предполагает, что условием для принудительного выкупа доли у участника является нарушение им обязанности перед ТОО, а не перед другими участниками, с воз- можным причинением им существенного вреда именно ТОО, а не другим участникам.

НПВС, казалось бы, расширил сферу применения норм ГК и ЗТОО, включив в качестве основания для выкупа причинение су- щественного вреда не только компании, но и другим участникам, что могло бы означать нарушение участниками обязанностей пе- ред другими участниками. Для толкования НПВС в свете норм ГК и ЗТОО необходимо понимать причинение существенного вреда другим участникам через причинение существенного вреда ТОО. То есть в НПВС речь должна идти об отраженных убытках других участников, когда причиняемый вред ТОО означает и причиняе- мый участникам данного ТОО вред¹. При этом по общему правилу участник не имеет права требовать возмещения отраженных убыт- ков, т.к. возмещение убытков компании по иску компании будет оз- начать возмещение и отраженных убытков участников².

Если не нарушаются обязанности перед компанией, а лишь перед другими участниками, следовательно, если не причиняет- ся вред компании, а лишь другим участникам, то такие случаи не могут подпадать под регулирование норм ГК и ЗТОО о принуди- тельном выкупе. Именно в таком свете необходимо понимать регу-

¹ См. Глазунов А.Ю. Отраженные убытки в корпоративном праве // Вестник экономического правосудия РФ. №2/2020. С. 140-172.

² Brenda Hannigan. Company Law. Oxford University Press. Fifth Edition. 2018. С. 576-580.

лирование в НПВС. Можно, конечно, утверждать, что буквальное понимание п. 5 НПВС может и не поддержать такой подход. Одна- ко, исходя из существа регулирования, выкуп доли согласно этим нормам лишь при нарушении обязанностей участника перед ком- панией (и причинение именно компании вреда), будет логичным и последовательным пониманием всего законодательного регулиро- вания по принудительному выкупу доли у участника.

Ст. 82 ГК говорит, что вследствие нарушения обязанностей участника перед компанией именно компания, но не участники, имеет права выкупить долю. В соответствии со ст. 34 (2) ЗТОО именно компания, а не участники, имеет право поставить вопрос о выкупе доли. П. 5 НПВС предоставляет именно компании тре- бовать выкупа доли. НПВС также особо отмечает, что при опреде- лении того, является ли вред существенным, суды должны также учитывать имущественное положение ТОО до и после причинения вреда. Особо не указывается, что суды должны учитывать имуще- ственное положение участников до и после причинения вреда.

Ни один из указанных нормативных правовых актов не дает участникам права выкупа доли нарушившего участника. Странно было бы понимать такое регулирование, что при нарушении участ- ником своих обязанностей перед другими участниками (и причине- нии вреда участником другим участником) компания имеет права выкупа доли нарушителя. Компания не является представителем участников компании и не выступает в защиту их интересов. По- чему тогда должно быть понимание, что при причинении вреда участникам, а не компании, компания имеет право выкупа доли причинителя вреда? Такое регулирование было бы нелогичным. Участники самостоятельно должны защищать свои нарушенные интересы.

Конечно, соглашением участники ТОО могут определить, что нарушение определенных обязанностей перед друг другом будет приводить к принудительному выкупу доли нарушителя. Однако, такой выкуп будет происходить не на основании ст. 82 ГК и ст. 34(2) ЗТОО, а на основании соглашения - соглашения об опционе. С учетом того, что основанием для выкупа доли в соответствии с ГК и ЗТОО является нарушение обязанностей лишь перед компа- нией, а регулирование НПВС надо понимать именно так (для чи- стоты понимания требуется внести изменения в НПВС и устранить указание на причинение вреда участникам), необходимо дать обзор обязанностей участников ТОО перед компанией, нарушение кото- рых может привести к их исключению.

2. Регламентация обязанностей участников непубличной компании перед компанией

Участники компании имеют как права, так и обязанности. Корпоративные обязанности могут быть перед компанией (напри- мер, по финансированию деятельности компании), перед другими участниками (например, голосовать соответствующим образом на заседаниях общего собрания участников) и перед третьими лицами (например, согласовывать бюджет компании с инвесторами).

Однако основанием для выкупа в соответствии со ст. 82 ГК и ст. 34(2) ЗТОО является нарушение обязанностей участника имен- но перед компанией.

Отдельные обязанности участников ТОО перед ТОО пред- усмотрены в ст. 12 (1) (2) - (4) ЗТОО:

«1. Участники товарищества с ограниченной ответственно- стью обязаны:

1) соблюдать требования учредительного договора;

2) вносить вклады в уставный капитал товарищества в поряд- ке, размерах и в сроки, предусмотренные учредительными доку- ментами;

3) не разглашать сведения, которые товариществом объявлены коммерческой тайной;

4) письменно извещать исполнительный орган, а также цен- тральный депозитарий в случае ведения реестра участников това- рищества об изменении сведений, предусмотренных подпунктом 2) пункта 2 статьи 17 настоящего закона.

2. Участники товарищества с ограниченной ответственностью могут нести и другие обязанности, предусмотренные учредитель- ными документами товарищества, настоящим законом и иными за- конодательными актами Республики Казахстан».

Если обязанность соблюдать требования учредительного дого- вора относится к обязанностям перед другими участниками ТОО, т.к. сторонами учредительного договора являются участники, а не ТОО, то обязанности вносить вклады, не разглашать коммерческую тайну и извещать об изменений сведений о себе относятся к обя- занностям перед компанией.

Исходя из ст. 12 (2) ЗТОО этот перечень обязанностей не явля- ется исчерпывающим. Законами, учредительным договором, уста- вом могут быть установлены обязанности участника перед други- ми участниками и перед компанией. Вместе с тем корпоративные обязанности перед участниками и компанией могут вытекать и из других соглашений (корпоративных договоров). Из других же со- глашений могут вытекать корпоративные обязанности перед тре- тьими лицами. Однако нарушение обязанностей перед участниками и третьими лицами не дает участникам и третьим лицам требовать принудительного выкупа на основании ст. 82 ГК, ст. 34 (2) ЗТОО. Данные нормы дают право именно компании выкупать долю уча- стия нарушителя обязанностей перед компанией.

Обязанности на участников перед компанией могут быть на- ложены также решениями органов компании, которые действуют в интересах компании. Возможность наложения таких обязанностей вытекает из полномочий органов компании, содержащихся в уста- ве и законе. Основанием наложения таких обязанностей является общая обязанность участников действовать в интересах компании, а также общая обязанность органов компании активно защищать интересы компании.

Например, директор компании, видя, что участник компании совершает действия, причиняющие вред компании, может наложить обязанность на такого участника по прекращению таких действий. Или общее собрание участников большинством голосов может принять решение о наложении на участника определенных обязан- ностей. Обязанности участников, вытекающие из решений общего собрания участников или других органов компании, действующих в интересах компании, вытекают из их взаимодействия с компанией и являются обязанностями, налагаемыми на них компанией.

Конечно, решения органов компании должны исходить из ин- тересов компании и не быть направленными исключительно на причинение вреда такому участнику. Например, общее собрание участников может принять решение о внесении дополнительных вкладов в имущество компании пропорционально долям участия, если в компании имеется недостаток имущества (денег) для осу- ществления своей деятельности.

3. Статус и обязанности участников непубличной компании

3.1. Особенности ТОО как непубличных компаний

ТОО, а также АО без большого количества акционеров (в т.ч. АО, акции которых не котируются на бирже) являются непублич- ными компаниями. Суть непубличной компании заключается в том, что круг участников компании является небольшим и личность каждого из участников компании является важной.

Однако ЗТОО непоследовательно проводит концепцию ТОО как непубличной компании. Серьезным аргументом в пользу того, что ЗТОО предполагает статус ТОО в качестве непубличной ком- пании является наличие права преимущественной покупки доли участника, отчуждающего свою долю третьим лицам (ст. 31 ЗТОО). Наличие такого права показывает важность сохранения круга пер- воначальных участников ТОО. Затруднительность, а иногда и ис- ключение свободного отчуждения участниками своих долей тре- тьим лицам, по мнению Е.А. Суханова, показывает наличие в ООО

«личностного элемента», полностью отсутствующего в АО¹.

Аргументом о непубличности ТОО как хозяйственного това- рищества также является необходимость его перерегистрации в случае изменения состава его участников (ст. 42 (6) (3) ГК, ст. 37-1(2) ЗТОО). При этом имеются сомнения в обоснованности исклю- чения из данного правила хозяйственных товариществ, в которых ведение реестра их участников осуществляется профессиональным участником рынка ценных бумаг, осуществляющим деятельность по ведению системы реестров держателей ценных бумаг. Законода- тельство обособляет правовой статус хозяйственных товариществ, в которых ведение реестра их участников осуществляется профессиональным участником рынка ценных бумаг (ст. 12(1)(4), 16-1(1), 17(2)(2), 17(2)(6), 19(4-1), 22(1-1), 29(3) 32(1) ЗТОО). Как отмечает

¹ Суханов Е.А. Сравнительное корпоративное право. - М.: Статут, 2015. С. 76.

проф. С.И. Климкин, правовой статус этих «разновидностей» ТОО действительно различен и эта ситуация, вне всякого сомнения, за- служивает самостоятельного, критического исследования¹. Такое обособление не имеет в настоящее время реальных правовых ос- нований и должно быть упразднено. Правовой статус всех хозяй- ственных товариществ, в т.ч. ТОО, должен быть единым.

В пользу непубличности статуса ТОО говорит также весьма общее, рамочное регулирование, без излишней детализации, созда- ния и деятельности ТОО. Многие вопросы отданы на усмотрение самим участникам, хотя это прямо и не заявляется. Предполагается, что деятельностью ТОО не затрагиваются интересы большого ко- личества участников, и участники сами напрямую и активно могут участвовать в определении условий их совместной деятельности. Для сравнения можно взять закон «Об акционерных обществах», который детально регулирует вопросы создания, управления и де- ятельности АО как публичных организаций, не оставляя на усмо- трение акционеров или органов АО большинство таких вопросов. Такое регулирование исходит прежде всего из того, что работа АО затрагивает интересы его многочисленных акционеров.

Основным аргументом против непубличного характера ТОО является отсутствие в ЗТОО ограничения количества участников ТОО. Если изначально ЗТОО содержало такое ограничение, то впо- следствии оно было исключено². Основной причиной устранения ограничения по количеству участников было введение повышенных требований к АО, в т.ч. по увеличенному размеру уставного капитала АО, и необходимость преобразования АО в ТОО, если у акционеров не было готовности соответствовать данным новым требованиям. Вследствие таких преобразований возникли ТОО с сотнями участ- ников, что, конечно, противоречит непубличному характеру ТОО.

¹ Климкин С.И. Товарищество с ограниченной ответственностью: комментарий к Закону Республики Казахстан от 22 апреля 1998 года. - Алматы: Юрист, 2016. С. 165.

² Закон от 16.05.2003 № 416-II о внесении изменений в ГК и ЗТОО.

В этой связи для того, чтобы ТОО вновь получило главный признак его непубличности, вновь стало действительным «объ- единением лиц», следует снова ввести ограничение по количе- ству его участников. Полагаю, что личностный элемент в ком- пании можно сохранить, если число участников ТОО не будет превышать тридцать. В других странах имеются ограничения по количеству участников непубличной компании. Например, в США закрытые (непубличные) корпорации имеют относитель- но небольшое количество участников (обычно не более 30, а в Калифорнии - не более 35)¹. В России число участников ООО (аналог ТОО) не должно превышать пятьдесят. В противном случае оно подлежит преобразованию в АО в течение года, а по истечении этого срока - ликвидации в судебном порядке, если число его участников не уменьшится до указанного предела (ст. 88 ГК РФ).

Таким образом, основным разграничением публичной (АО) и непубличной (ТОО) компаний должно быть количество их участников (акционеров). Если ТОО будет иметь больше, чем тридцать участников, то следует предусмотреть обязанность ТОО по преобразованию в АО. При этом сами АО уже должны будут разделяться на АО, которые вышли на фондовый рынок (акции которых котируются на бирже), и АО, которые не имеют присутствия на фондовом рынке, но имеют число акционеров более, чем тридцать. Стоит предусмотреть отдельное регулиро- вание для таких АО, применяя к АО, акции которых котируются на бирже более строгие требования, хотя биржи и так имеют по- вышенные требования к листингующимся компаниям.

ТОО, исходя из названия, это товарищество. В других стра- нах бывшего СССР (например, Беларусь, Россия, Украина, Уз- бекистан) аналоги ТОО созданы в форме ООО - обществ. Мы в свое время активно обсуждали возможную целесообразность изменения названия форм организаций в Казахстане с ТОО на ООО. Однако сейчас я склоняюсь к правильности деятельности таких организаций в форме ТОО, а не ООО.

¹ Суханов Е.А. Сравнительное корпоративное право. - М.: Статут, 2015. С. 111.

Считается, что товарищество - это форма ведения бизнеса, ког- да между участниками компании имеются тесные связи. Основы- ваясь на данных в интернете определений, товарищ - это человек, близкий кому-либо по общности взглядов, деятельности, условий жизни и т. п.

Исходя из практики создания ТОО, учредителями ТОО явля- ются как правило люди, которые знают друг друга, близки друг другу во взглядах, по крайней мере в понимании получения дохода, которые готовы осуществлять совместную деятельность в рамках создаваемой компании. То есть участники ТОО подпадают под по- нятие «товарищи» в общепринятом употреблении. И, может быть, логично было бы называть участников ТОО, как и других товари- ществ, «товарищами».

В международной практике в отличие от «товариществ», лич- ность участника в «обществах» не столь важна для ведения со- вместной деятельности. Яркий пример - АО, которые изначально формировались в международной практике как организации для привлечения массового капитала в целях финансирования крупных проектов (например, строительство железных дорог). Хотя, напри- мер, немецкое право исходит из тесных личных связей и в GmbH (аналог ТОО) по сравнению с акционерами в AG (аналог АО)¹, при этом GmbH является «обществом».

Форма АО соответствует понятию «общество», если оно созда- но в качестве публичной компании «с целью привлечения средств для осуществления своей деятельности» (см. ст. 3 (1) закона «Об АО)». Содержание и логика закона «Об АО» построены именно для обеспечения деятельности публичных организаций, предлагающих свои акции неопределенному количеству акционеров, которые мо- гут свободно распоряжаться своими акциями без каких-либо огра- ничений.

Таким образом, считаю имеющееся деление на АО и ТОО как основных форм ведения корпоративного бизнеса публичными и непубличными компаниями правильным. Следует при построе- нии регулирования последовательно исходить из того, что товари-

¹ Bork / Schäfer (Hrsg.). GmbHG. Kommentar. 4., neu bearb. Aufl. 2019. С. 729.

щества предполагают тесные, личные связи между участниками (товарищами), личное взаимодействие между ними. Напротив, в обществах такие личные связи отсутствуют. Вся логика регулиро- вания должна исходить из этого деления.

Можно в этой связи предложить прямое деление компаний на публичные и непубличные, что будет соответствовать их общему делению на АО и ТОО. Законом должно быть предложено базовое разграничение таких организаций, исходя из количества участников (акционеров). Участники (акционеры) далее могут своими корпо- ративными соглашениями определить дополнительное регулирова- ние, исходя из особенностей конкретного бизнеса и статуса участ- ников (акционеров). Так, например, участники могут определить их дополнительную ответственность за долги компании (что будет соответствовать признакам товарищества с дополнительной ответ- ственностью), полную ответственность всем своим имуществом за долги компании (что будет соответствовать признакам полного това- рищества), ограниченную ответственность отдельных участников и полную ответственность других (что будет соответствовать призна- кам коммандитного товарищества), личный трудовой вклад (что бу- дет соответствовать признакам производственного кооператива). То есть предлагается сделать регулирование в законе рамочным и более диспозитивным, где активную роль передать создающим компанию учредителям по определению особенностей этой компании.

3.2. Общая обязанность участников непубличной компании действовать в интересах компании

Участники ТОО как непубличной компании объединяются для достижения одной общей цели. Отличие учредительного договора организации от других гражданско-правовых договоров заключается в том, что направленность интересов учредителей не противополож- ная, а однонаправленная. Конкретно при создании коммерческой ор- ганизации основной целью является получение прибыли организа- цией, а через получение прибыли организацией получение прибыли и участниками организации.

Ограниченное количество участников непубличной компа- нии предполагает их общую обязанность действовать в интересах компании несмотря на то, что в ЗТОО такая обязанность прямо не предусмотрена. Отдельные обязанности, закрепленные в ст. 12 ЗТОО, можно признать как выражение этой обязанности - вносить вклады, не раскрывать коммерческой тайны, извещать об измене- нии сведений.

Обязанность действовать в интересах непубличной компании можно отнести к фидуциарным, доверительным обязанностям участников компании. Как отмечает Е.А. Суханов, для закры- тых [непубличных] корпораций характерен принцип «интегра- ции собственности и менеджмента» (integration of ownership and management), который практически исключает свойственную для публичных корпораций проблему противостояния участников («собственников») корпорации и корпоративного менеджмента. Но в свою очередь он порождает между участниками закрытой корпо- рации свойственные отношениям участников партнерств (а не кор- пораций) строгие требования взаимной добросовестности, честно- сти и лояльности (strict fiduciary duty, utmost good faith and loyalty), в силу которых мажоритарные участники должны учитывать инте- ресы миноритариев¹.

Необходимость соблюдения общей обязанности действовать в интересах компании можно вывести из следующих норм ГК: граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свобод- ны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора (ст. 2 (2); граждане и юридические лица должны действовать при осуществлении принадлежащих им прав добросовестно, разумно и справедливо, соблюдая содержащиеся в законодательстве требова- ния, нравственные принципы общества, а предприниматели - также правила деловой этики (ст. 8 (4); не допускаются действия граждан и юридических лиц, направленные на причинение вреда другому лицу (ст. 8 (5); никто не вправе извлекать преимущество из своего недобросовестного поведения (ст. 8 (6).

Таким образом, исходя из личного характера участия в ТОО как непубличной компании, а также воли участников ТОО, на-

¹ Суханов Е.А. Сравнительное корпоративное право. - М.: Статут, 2015. С. 111.

правленной на достижение цели создания компании - получение прибыли и ее распределение между участниками, предполагается общая обязанность действовать в ее интересах. Одними из состав- ляющих данной общей обязанности являются обязанности содей- ствовать успеху компании, не причинять ей вред, участвовать в ее деятельности.

Ограниченное количество участников непубличной компании предполагает важность их личного взаимодействия и определения конкретных обязанностей каждого из них.

4. Обязанность участников непубличной компании уча- ствовать в деятельности компании как одна из составляющих общей обязанности действовать в интересах компании

Исходя из единой цели учредителей, участников компании, а также зависимости их интересов от интересов компании, предпола- гается, что они должны действовать в интересах компании. Их без- действие или действие против интересов компании противоречит цели ее создания, изначально определенной ими в добровольном порядке или поддерживаемой ими при добровольном присоедине- нии к компании после ее создания.

Небольшой круг участников ТОО как непубличной компании и важность личной составляющей в данной форме организации пред- полагают личный вклад участника в деятельность ТОО и личное взаимодействие между участниками ТОО. Обязанность участника принимать участие в деятельности ТОО является одной из состав- ляющих обязанности действовать в интересах ТОО. Необходимо понимать или конкретно определить в ЗТОО как правило по умол- чанию, что участники обязаны участвовать в деятельности ТОО. От этого правила можно отойти соглашением участников.